Onder intrafamiliale mantelzorg moet voor een goede verstaanbaarheid van dit artikel begrepen worden; alle activiteiten die de zorgbehoevende helpen in zijn dagelijkse leven, zoals hulp in het huishouden, in de tuin of in persoonlijke verzorging, maaltijdbedeling, transport enz. verstrekt door een natuurlijke persoon met wie de zorgbehoevende een familiale band heeft.
Het typevoorbeeld van intrafamiliale mantelzorg is het volwassen (klein)kind dat zijn/haar zorgbehoevende (groot) ouder verzorgt en ondersteunt.
Dikwijls wenst de zorgbehoevende het zorgverlenende familielid op een of andere manier te vergoeden. In dat geval wordt zeker aangeraden om in een zorgovereenkomst uitdrukkelijk vast te leggen welke zorgen worden verstrekt voor welk budget en tegen welke financiële tegemoetkoming.
De zorgovereenkomst is geen wettelijk geregelde overeenkomst, wat tot discussie aanleiding kan geven met betrekking tot de kwalificatie van de vergoeding niet alleen t.o.v. de fiscus, maar ook t.o.v. de erfgenamen. De fiscus en de RSZ zullen graag de vergoeding als een beroepsinkomen beschouwen zodat sociale bijdragen verschuldigd zijn en de inkomsten tegen de gewone tarieven tot 50% belast kunnen worden. De erfgenamen willen de zorgovereenkomst en de daaraan gekoppelde vergoeding weer geherkwalificeerd zien als een verdoken schenking, zodat de vergoeding beschouwd zal worden als een voorschot op het erfdeel.
Indien rechtszekerheid wordt beoogd, blijft het een valabele optie om, naast de notariële zorgvolmacht, de intrafamiliale mantelzorg in een arbeidsovereenkomst te gieten. De arbeidsovereenkomst biedt namelijk in betere mate bescherming tegen een herkwalificatie tot een schenking bij erfenisgeschillen tussen erfgenamen van dezelfde orde. Op de vergoeding zullen dan wel sociale bijdragen en bedrijfsvoorheffing afgedragen moeten worden, het zorgverlenende familielid zal naast het verwerven van een beroepsinkomen, ook de voordelen van het sociaal statuut (ziekte, werkloosheid, pensioen,…) van werknemer kunnen behouden of bekomen.
Een arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt, tegen loon (1), onder gezag (2) van een werkgever arbeid (3) te verrichten. Bij een arbeidsovereenkomst ligt weliswaar de nadruk op het verwerven van een inkomen om in het levensonderhoud van de werknemer te voorzien, wat echter de zorg van een hulpbehoevend familielid niet in de weg staat.
Drie essentiële voorwaarden moeten aanwezig zijn opdat er sprake is van een arbeidsovereenkomst: arbeid, loon en gezag. Gezag houdt de bevoegdheid in om leiding te geven en toezicht te houden, zelfs indien die bevoegdheid niet effectief wordt uitgeoefend. Waar de elementen loon en arbeid meestal tot weinig discussie aanleiding geven, zal het gezagselement mogelijks als problematisch ervaren worden gelet op het ontbreken van diens tastbaarheid.
Sinds 01.01.2007 schrijft de Arbeidsrelatieswet voor dat de kwalificatie die partijen aan de aard van hun arbeidsrelatie geven het uitgangspunt moet vormen. Van de kwalificatie die partijen aan de aard van hun arbeidsrelatie geven, mag maar worden afgeweken (herkwalificatie) als blijkt dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst daarmee onverenigbaar is of als de feitelijke realiteit onmogelijk met de kwalificatie van de partijen te verzoenen is.
Dit betekent dat wanneer partijen hun samenwerking op een bepaalde wijze gekwalificeerd hebben, het aan de partij is die wenst dat de rechtbank aan deze overeenkomst een andere kwalificatie geeft, om het bewijs te leveren dat de feitelijke uitoefening van de overeenkomst de gekozen kwalificatie uitsluit.
Het loutere feit dat de zorgverlener en de zorgbehoeftige familie van elkaar zijn, sluit het bestaan van een gezagsrelatie niet uit. Zelfs het feit dat werknemer en werkgever met elkaar gehuwd zijn, belet niet dat een arbeidsovereenkomst tot stand kan komen. (Cass. 26 maart 2013; Arbh. Luik (afd. Namen) 1 februari 1989, RRD 1989, 213, noot; Arbrb. Tongeren, 8 september 2008 (AR. 1285/2007) inzake WATERSNOOD NV – LEINDERS / RSZ, onuitg.; Arbh. Gent (afd. Gent) 19 mei 2003, RABG 2003, afl. 19, 1125, noot VAN STRIJTHEM, D.)
De samenwerking moet getoetst worden aan de algemene criteria die door de Arbeidsrelatieswet worden voorgeschreven:
- De wil van de partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt.
- De vrijheid van organisatie van de werktijd
- De vrijheid van organisatie van werk
- De mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen
De algemene criteria komen in wezen neer op de beoordeling van de aanwezigheid van leiding en toezicht overeenkomstig de criteria zoals die werden uitgewerkt door de Hoven en Rechtbanken:
- Ondergeschiktheid in de organisatie van de arbeid, wat vooral tot uitdrukking komt in de arbeidstijdregeling en de materiële inrichting van de zaak;
- Toezicht van de werkgever, zowel op de uitvoering van het werk zelf, als op de naleving van de arbeidstijdregeling;
- Toezicht van de werkgever, zowel op de uitvoering van het werk zelf als op de naleving van de arbeidstijdregeling;
- De financiële en economische organisatie is in handen van de werkgever, terwijl de werknemer maar uitvoerder is en financieel slechts recht heeft op het overeengekomen loon;
- Enige zelfstandigheid bij de uitvoering van het werk is geen beletsel voor het bestaan van ondergeschiktheid.
De herkwalificatie, behoudens in geval van veinzing, zal de uitzondering zijn.
Advocaat-vennoot
Argus Advocaten
