Volgens de Arbeidsrelatieswet kiezen partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie. Ze kiezen m.a.w zelf voor een zelfstandige samenwerking dan wel voor een samenwerking in ondergeschikt verband via een arbeidsovereenkomst. Uiteraard dient bij het maken van de keuze uitgegaan worden van de effectieve uitvoering van de arbeidsovereenkomst.
Deze keuze is evenwel niet absoluut.
In twee gevallen zal er immers een herkwalificatie van de arbeidsrelatie gebeuren, waarbij ofwel een (schijn)zelfstandige alsnog beschouwd wordt als werknemer met alle mogelijke loonvorderingen en onderwerping aan de RSZ vandien, ofwel een (schijn)werknemer geherkwalificeerd wordt naar een zelfstandige en alle sociale zekerheidsuitkeringen ontvangen als werknemer teruggevorderd worden.
Vooreerst zal de arbeidsrelatie geherkwalificeerd worden indien de uitoefening ervan voldoende elementen naar voren brengt die onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door partijen aan hun samenwerking werd gegeven. Deze beoordeling gebeurt aan de hand van de algemene criteria die in de Arbeidsrelatieswet worden uiteengezet, nl. de wil van de partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, de vrijheid van organisatie van de werktijd, de vrijheid van organisatie van het werk en de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te voeren. De wetgever voorzag eveneens de mogelijkheid om bij KB specifieke criteria uit te werken voor de sectoren, beroepen en activiteiten waar veel schijnzelfstandigheid bestaat.
Ook zal er worden geherkwalificeerd wanneer de kwalificatie die de partijen aan de arbeidsrelatie gaven niet overeenstemt met de aard van de arbeidsrelatie zoals die wettelijk wordt vermoed en dit vermoeden niet wordt weerlegd.
Om schijnzelfstandigheid, hetgeen onmiskenbaar een vorm van sociale fraude uitmaakt, te vermijden, werd in de Arbeidsrelatieswet voor een aantal fraudegevoelige sectoren een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsrelatie ingevoerd.
Dit vermoeden, dat niet van toepassing is op familiale arbeidsrelaties, beoogt de bouwsector, de bewakingssector, de transportsector, de schoonmaaksector, alsook de land- en tuinbouwsector.
Voor deze sectoren werd een lijst van negen criteria opgesteld. Wanneer blijkt dat meer dan de helft van de criteria vervuld zijn, wordt vermoed dat het gaat om een arbeidsovereenkomst. Is minder dan de helft van deze criteria vervuld, betreft het een zelfstandige samenwerking.
De negen criteria zijn de volgende:
- Geen financieel of economisch risico in hoofde van degene die de werken uitvoert
- Geen verantwoordelijkheid en beslissingsmacht over de financiële middelen van de onderneming in hoofde van degene die de werken uitvoert
- Geen beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming in hoofde van degene die de werken uitvoert
- Geen beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming in hoofde van degene die de werkten uitvoert, behalve wanneer de prijzen wettelijk zijn vastgelegd
- Geen resultaatsverbintenis over de overeengekomen arbeid
- De garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werken uitvoert
- Zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen
- Zich niet voordoen als een onderneming t.a.v. ander personen of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken
- In ruimtes werken waarvan men niet de eigenaar of huurder is of werken met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant.
Het vermoeden kan weerlegd worden door alle middelen van recht, doch in het bijzonder op basis van de algemene criteria opgenomen in de Arbeidsrelatieswet.
Voor de sociale partners binnen de schoonmaaksector volstond dit vermoeden niet om schijnzelfstandigheid en derhalve sociale fraude en oneerlijke concurrentie te bannen.
Op hun verzoek werd er door de Programmawet van 25 december 2016 een vermoeden van ondergeschikt verband – en dus van het bestaan van een arbeidsovereenkomst – ingevoerd.
Concreet werd het toepassingsgebied van de RSZ-Wet uitgebreid “naar de personen die activiteiten uitoefenen die ressorteren onder het toepassingsgebied van het paritair comité voor de schoonmaak.”
Eenieder die schoonmaakactiviteiten verricht wordt m.a.w. vermoed dit als werknemer te doen.
Het vermoeden is evenwel weerlegbaar. Hiertoe dienen de betrokkenen aan te tonen dat (i) ze niet gewoonlijk en hoofdzakelijk werken voor één enkele contractant, (ii) ze hun activiteiten uitoefenen met eigen materiaal en (iii) ze factureren voor eigen rekening.
Dit wettelijk vermoeden geldt vanaf 08.01.2017 en kadert in het “Plan voor Eerlijke Concurrentie in de Schoonmaaksector” van Staatssecretaris voor Fraudebestrijding Philippe De Backer.
Advocaat-vennoot
