De wetgeving inzake overheidsopdrachten, ook het Koninklijk Besluit (KB) tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten, bevatten heel wat procedures maar ook heel wat verplichte vormvereisten die van toepassing zijn wanneer er zich tijdens de uitvoering van de opdracht zgn. “onvoorzienbare omstandigheden” voordoen waardoor de opdracht gewijzigd wordt of m.a.w. waardoor de uitvoering ervan niet langer kan gebeuren zoals oorspronkelijk bedongen werd (vb. wat de prijs of de uitvoeringstermijn betreft).
Dat de coronacrisis in meerdere dossiers als “onvoorzienbare omstandigheid” kan en zal ingeroepen worden staat vast. Ook al beloofde de Federale regering dat zij (wat federale opdrachten betreft en wanneer de coronacrisis terecht ingeroepen wordt) geen sancties zal opleggen bij vertraging of niet uitvoering van een opdracht, weet elke aannemer die gebruikelijk actief is in deze sector dat hij op zijn hoede moet zijn en dat onvoorziene omstandigheden niet alleen kunnen leiden tot een wijziging van de opdracht … maar ook tot een verbreking van de opdracht.
1. Wijziging van de opdracht
Wanneer een opdracht wordt gewijzigd of m.a.w. indien ze niet langer kan uitgevoerd worden tegen de oorspronkelijk vooropgestelde voorwaarden moet zij in principe voorwerp zijn van een nieuwe plaatsingsprocedure waarbij alle kandidaat-uitvoerders de kans krijgen om tegen de gewijzigde voorwaarden in te schrijven.
Slechts in een beperkt aantal gevallen is een nieuwe plaatsing van de opdracht niet nodig (art. 37 KB).
Het zou te ver leiden om alle gevallen hier gezamenlijk te behandelen, zodoende dat in de “coronacontext” enkel de bepalingen van het Koninklijk Besluit betreffende de “onvoorziene omstandigheden” behandeld worden waarmee zowel het openbaar bestuur als de aannemer kunnen geconfronteerd worden en die de opdracht kunnen doen wijzigen.
Deze “onvoorziene omstandigheden” kunnen zich voordoen in hoofde van de opdrachtgever én/of in hoofde van de opdrachtnemer.
1.1. Onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtgever (art. 38/2 KB) :
De opdracht kan gewijzigd worden, m.a.w. behouden blijven zonder dat een nieuwe plaatsingsprocedure nodig is, wanneer aan elke van de volgende voorwaarden cumulatief voldaan is :
1° de wijziging is het noodzakelijk gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien;
2° de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst;
3° de prijsverhoging die het gevolg is van een wijziging is niet hoger dan vijftig procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst.
Indien er verscheidende opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Dergelijke opeenvolgende wijzigingen mogen niet worden gebruikt om de wetgeving inzake overheidsopdrachten te omzeilen.
Opgelet : wanneer de (geraamde) waarde van de wijziging de drempel bereikt vanaf wanneer een Europese bekendmaking noodzakelijk is, moet de wijziging ook effectief aangekondigd worden in het Publicatieblad van de Europese Unie en het Bulletin van Aanbestedingen (art. 38/19 KB).
1.2. Onvoorziene omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer (de uitvoerder).
De opdrachtdocumenten moeten voorzien in een herzieningsclausule waarin de modaliteiten voor de herziening van de opdracht worden bepaald wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het nadeel van de opdrachtnemer om welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan de aanbesteder (art. 38/9 KB).
De opdrachtnemer kan zich slechts op de toepassing van deze herzieningsclausule beroepen, indien hij kan aantonen dat de herziening noodzakelijk is geworden door omstandigheden:
– die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van zijn offerte
– die niet konden worden ontweken
– waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan.
De herziening kan bestaan uit:
– hetzij een verlenging van de uitvoeringstermijn
– hetzij, wanneer er sprake is van een zeer belangrijk nadeel, een andere vorm van herziening
– de verbreking van de opdracht.
Of er sprake is van een “zeer belangrijk nadeel” wordt beoordeeld op basis van drempels die in het KB worden opgesomd naarmate de aard van de opdracht (in beginsel voor opdrachten van werken en diensten : minstens 2,5 % van het opdrachtbedrag) en de gehanteerde gunningscriteria.
Opgelet: deze herzieningsclausules worden niet van rechtswege of automatisch toegepast !
De aannemer of uitvoerder die zich wil beroepen op de herzieningsclausule moet de ingeroepen feiten of omstandigheden waarop hij zich baseert, schriftelijk kenbaar maken binnen de dertig dagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan ofwel na de datum waarop de opdrachtnemer of de aanbesteder ze normaal had moeten kennen.
De aannemer moet daarenboven – op straffe van verval – binnen diezelfde termijn, schriftelijk, de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht aan de aanbesteder doen kennen. Het verzoek van de opdrachtnemer om een wijziging (prijs of termijn) te bekomen is niet ontvankelijk, indien dit verzoek steunt op feiten of omstandigheden die hij niet tijdig aan de aanbesteder kenbaar maakte waardoor deze het bestaan en de invloed op de opdracht kon nagaan en niet de eventueel vereiste maatregelen kon nemen.
Vervolgens moet de opdrachtnemer – weeral op sanctie van verval – binnen wel omschreven termijnen ook de becijferde rechtvaardiging van zijn verzoek op schriftelijke wijze overmaken aan de aanbesteder. Deze laatste is gerechtigd om inzage van boekhoudkundige stukken te eisen.
1.3. Volledigheidshalve.
Het is uiteraard ook mogelijk dat de gevolgen van de Corona-pandemie onvoldoende ernstig zijn om voormelde mechanismen in werking te moeten stellen. Het Koninklijke Besluit bevat in dat geval ook enkele andere mechanismen om de opdracht wijzigen, zoals vb.
– wanneer de wijziging de algemene aard van de opdracht niet verandert en het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan élk van beide volgende bedragen :
- de drempel voor de Europese bekendmaking; en
- tien procent van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en vijftien procent van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken.
– wanneer het gaat om een zg. niet wezenlijke wijziging, dwz dat de gewijzigde opdracht niet materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht (art. 38/6 somt de beoordelingscriteria op).
2. Verbreking van de opdracht.
Wanneer de onvoorziene omstandigheden de opdracht wijzigingen maar zonder dat voldaan is aan de criteria van voormelde mechanismen (vb. als de prijsverhoging die het gevolg is van een wijziging wél hoger is dan vijftig procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht), dan zal dit leiden tot de verbreking van de opdracht en gebeurlijk een nieuwe plaatsingsprocedure.
De werken / leveringen zullen dan afgerekend worden in functie van de staat waarin deze reeds uitgevoerd werden.
Dit is slechts een oppervlakkige bespreking van de beschermingsmechanismen in deze wetgeving, vooral bedoeld om u attent te maken op het bestaan ervan maar zonder ambitie volledig te zijn. Een volledige bespreking zou ons te ver leiden in het kader van een informatieve nieuwsbrief in deze specifieke context.
Indien u vragen heeft, aarzel niet: U vindt voor elk rechtsdomein gespecialiseerde advocaten bij Argus Advocaten die op eerste verzoek ter beschikking staan voor een volledige en correcte bespreking van uw dossier!
Dirk Vandecasteele Gert Damiaans
