De huidige tendens is dat Belgische transportondernemingen o.w.v. de hoge loonkosten in eigen land een transportonderneming zoeken in Centraal of Oost-Europa om mee samen te werken of aldaar een (dochter- of zuster)vennootschap oprichten.
Dit is niet altijd zonder risico’s. Het arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht wordt immers niet enkel beheerst door Belgische wetgeving, ook vanuit de Europese Unie worden u als transportonderneming bepaalde regels opgelegd. Zo bepaalt de EU via coördinatieregels welk arbeidsrecht en/of sociale zekerheidsrecht op uw concrete situatie van toepassing is. Het zou dus perfect kunnen dat ondanks uw samenwerking met een Centraal of Oost-Europese vennootschap het Belgische recht van toepassing wordt verklaard op de arbeidsrelatie met de chauffeurs ingeschreven op die Centraal of Oost-Europese vennootschap. In wat volgt zullen wij hier dieper op ingaan.
Om na te gaan of het samenwerken met of het oprichten van een Centraal of Oost-Europese transportonderneming risicovrij is, moet eerst worden nagegaan welk socialezekerheidsstelsel en welke nationaal recht van toepassing is op de werknemers tewerkgesteld door deze transportonderneming.
1. Toepasselijke sociale zekerheidsstelsel
Een chauffeur internationaal transport is in principe werkzaam in meerdere landen. Om het socialezekerheidsstelsel van de chauffeurs-werknemers van een Centraal- of Oost-Europese transportonderneming te bepalen, vormt art. 13, lid 1 van de Verordening 883/2004 het vertrekpunt.
Volgens dit artikel is op een chauffeur-werknemer die in twee of meer lidstaten werkzaam is volgende wetgeving van toepassing:
- De wetgeving van de lidstaat waar de chauffeur-werknemer woont, indien hij daar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.
- Wanneer dit niet het geval is en de chauffeur-werknemer is in dienst van één onderneming of werkgever, is de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, toepasselijk.
In wat volgt zullen deze begrippen nader worden toegelicht:
1.1 Substantiële activiteiten in de woonstaat
Wat onder substantiële activiteiten dient begrepen, wordt nader bepaald in de Uitvoerings-verordening 987/2009 en in de Praktische Gids van de Europese Commissie.
Om te kunnen spreken van substantiële activiteiten in de woonstaat is vereist dat de chauffeur-werknemer een kwantitatief deel van al zijn werkzaamheden aldaar verricht, zonder dat dit noodzakelijk het grootste deel van zijn werkzaamheden moet zijn.
Hierbij moet in eerste instantie rekening gehouden worden met de arbeidstijd en/of verloning. Ook andere elementen, zoals het laden en lossen en de verschillende landen waar dit plaats vindt, kunnen in beschouwing genomen worden. Verder moet ook rekening gehouden met de te verwachten situatie in de komende twaalf kalendermaanden.
Wanneer op basis van die beoordeling blijkt dat minstens 25% van de werkzaamheden plaatsvindt in de woonstaat, is er sprake van substantiële activiteiten in de woonstaat.
1.2. Woonplaats = centrum van belangen van de betrokken chauffeur-werknemer
Volgens de Uitvoeringsverordening 987/2009 zijn onder andere volgende criteria van belang bij het bepalen van de woonplaats:
- de duur en de continuïteit van de aanwezigheid op het grondgebied van de betrokken lidstaten;
- de familiale situatie van de chauffeur-werknemer;
- de aard en de specifieke kenmerken van de uitgeoefende werkzaamheden;
- de uitoefening van onbezoldigde werkzaamheden en de plaats waar dit gebeurt;
- de huisvestingsituatie, met name hoe permanent deze is;
- de lidstaat waar de betrokkene geacht wordt te wonen voor belastingdoeleinden;
- de intentie van de betrokkene, zoals die blijkt uit de feiten en omstandigheden.
Deze opsomming is niet limitatief.
1.3. Zetel of vestigingsplaats van de werkgever = plaats van voornaamste beslissingen en centrale bestuurszaken
Wanneer een chauffeur-werknemer geen substantieel deel van zijn werkzaamheden in zijn woonstaat uitoefent, valt hij onder de sociale zekerheidswetgeving van de plaats waar de werkgever zijn zetel of vestigingsplaats heeft.
Volgens de Uitvoeringsverordening 987/2009 is de zetel of domicilie de plaats waar de voornaamste beslissingen betreffende de onderneming worden genomen en waar de centrale bestuurstaken worden uitgeoefend.
Volgens het Europees Hof van Justitie moeten hiervoor onder meer volgende criteria in aanmerking genomen: de statutaire zetel, de plaats van het centraal bestuur, de plaats waar de bestuurders van de vennootschap vergaderen, de plaats waar het algemene beleid van deze vennootschap wordt bepaald, de woonplaats van de hoofdbestuurders, de plaats waar de algemene vergaderingen worden gehouden, waar de administratie en de boekhouding zich bevinden en waar de financiële en vooral de bankzaken hoofdzakelijk worden geregeld.
In haar Praktische Gids beveelt de Europese Commissie volgende elementen aan:
- de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel en bestuur heeft;
- het aantal maanden/jaren dat de onderneming in de lidstaat is gevestigd;
- het aantal administratieve medewerkers dat in het betreffende kantoor werkzaam is;
- de plaats waar het merendeel van de overeenkomsten met klanten wordt gesloten;
- het kantoor dat het ondernemingsbeleid en operationele zaken bepaalt;
- de plaats waar de belangrijkste financiële taken, met inbegrip van bankieren, worden uitgevoerd;
- de plaats waar de werknemers worden aangeworven.
Conclusie:
Rekening houdend met voormelde elementen zal het sociale zekerheidsstelsel van ofwel de lidstaat waar de chauffeur-werknemer woont, ofwel de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, toepasselijk zijn.
Het oprichten van een postbusvennootschap in Centraal- of Oost-Europa, zonder dat van daaruit de voornaamste beslissingen worden genomen en de centrale bestuurstaken worden uitgevoerd, biedt dus geen oplossing en kan achteraf worden doorprikt. In dat geval bestaat de kans dat het sociaal zekerheidsstelsel van het land van waaruit de postbusvennootschap geleid wordt, toepasselijk wordt verklaard.
Wanneer de chauffeur-werknemer werkzaamheden verricht in twee of meer lidstaten, zal zijn werkgever een detacheringsbewijs A1 dienen aan te vragen.
Een Limosa-melding bij de RSZ zal door Centraal- of Oost-Europese transportondernemingen enkel dienen te gebeuren wanneer de chauffeur-werknemer cabotage-activiteiten verricht op het Belgische grondgebied. In dat geval moet de Limosa-melding kunnen voorgelegd worden aan de Belgische klant of opdrachtgever. Wanneer dit niet kan, zal de Belgische opdrachtgever of klant dit aan de RSZ moeten melden.
2. Toepasselijke arbeidsrecht
Wanneer de Centraal- of Oost-Europese onderaannemer zijn chauffeurs-werknemers naar het buitenland stuurt om er werkprestaties te verrichten, moet niet alleen worden vastgesteld onder welk sociale zekerheidsstelsel zij vallen, maar dient ook bepaald te worden welke loons- en arbeidsvoorwaarden op die werknemers van toepassing zijn.
Het toepasselijk arbeidsrecht wordt bepaald aan de hand van de Rome-I Verordening en de Detacheringsrichtlijn, die voor het bepalen van het toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst moet gezien worden als een aanvulling op de Rome I-Verordening.
Overeenkomstig deze verordening wordt de arbeidsovereenkomst in principe beheerst door het recht dat door de partijen werd gekozen, maar met gegarandeerde bescherming op grond van de dwingende bepalingen van het ‘recht van het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht’, zelfs indien hij tijdelijk arbeid verricht in een ander land.
Bij gebreke van een rechtskeuze, is het toepasselijk recht in de eerste plaats dat van het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt.
Wanneer de werknemer zijn arbeid niet gewoonlijk in eenzelfde land verricht, is het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, van toepassing, tenzij uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land van toepassing is.
In de zaak Koelzsch die specifiek betrekking had op de transportsector, gaf het Hof van Justitie een nadere invulling aan ‘het land waar (of van waaruit) de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht’. Volgens het Hof moet omwille van het specifieke karakter van de internationale transportsector rekening gehouden worden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken, onder meer de plaats:
- van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht;
- van waaruit de werknemer instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert;
- waar de arbeidsinstrumenten gesitueerd zijn;
- waar de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.
Tevens moet nagegaan in welke lidstaten het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht en de goederen worden gelost. In het arrest Voogsgeerd voegt het Hof van Justitie hieraan toe dat wanneer blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht en waar hij ook de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, steeds dezelfde is, die plaats dient beschouwd als ‘de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht.’
Wanneer een chauffeur-werknemer dus steeds vanuit België vertrekt en vanuit België de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, is België te beschouwen als de plaats waar de chauffeur-werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit betekent dan dat hij nooit de bescherming kan verliezen van de dwingende bepalingen van het Belgisch recht, ook al verricht hij hier slechts een beperkt gedeelte van zijn arbeid en hebben de partijen een keuze gemaakt voor een ander toepasselijk arbeidsrecht.
Ook dient rekening gehouden te worden met de Detacheringsrichtlijn 96/71/EG. Deze richtlijn vestigt een harde kern van dwingende arbeidsvoorwaarden uit de ontvangstlidstaat die van toepassing zijn op een gedetacheerde werknemer, ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst. Onder gedetacheerde werknemer moet worden begrepen, de loontrekkende werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt in een andere lidstaat dan de lidstaat waar hij gewoonlijk werkt.
Deze richtlijn werd in het Belgisch recht omgezet door de Wet van 5 maart 2002.
Op de gedetacheerde werknemers moet de werkgever dus in elk geval de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van de ontvangende lidstaat toepassen, die vastliggen in wetten, besluiten, alsook in algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen. Concreet gaat het om:
- maximale werk- en minimale rustperioden;
- minimumaantal betaalde vakantiedagen;
- minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
- voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven;
- gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
- beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;
- gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.
Zowel de voormelde bepaling in de Rome I-Verordening als de Detacheringsrichtlijn kunnen dus tot gevolg hebben dat de dwingende Belgische loons- en arbeidsvoorwaarden, minstens gedeeltelijk van toepassing kunnen zijn op de relatie tussen de Centraal- of Oost-Europese onderaannemer en zijn chauffeurs-werknemers.
3. Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen ten behoeve van gebruikers
Wanneer gewerkt wordt met Centraal of Oost-Europese transportondernemingen dient ook rekening gehouden te worden met artikel 31 van de voormelde wet van 24 juli 1987.
Krachtens voormelde wet is het buiten de toegelaten gevallen van uitzendarbeid en tijdelijke arbeid principieel verboden om werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt.
Een Belgische transportonderneming die met een Centraal- of Oost-Europese transportonderneming samenwerkt en door deze transportopdrachten in onderaanneming laat uitvoeren, mag geen gezag uitoefenen over de chauffeurs-werknemers van de Centraal- of Oost-Europese onderaannemer.
De enige uitzonderingsgevallen waarin de Belgische transporteur of opdrachtgever over deze werknemers enig gedeelte van het werkgeversgezag kan uitoefenen zijn:
- Het opleggen van voorschriften en richtlijnen betreffende de naleving van de verplichtingen inzake het welzijn op het werk;
- Het uitoefenen van het instructierecht onder welbepaalde voorwaarden.
Voor het uitoefenen van het toegelaten instructierecht moeten er vier voorwaarden cumulatief vervuld zijn:
- een geschreven overeenkomst tussen de Belgische transporteur en de Centraal- of Oost-Europese onderaannemer-werkgever;
- die duidelijk en gedetailleerd vastlegt welke instructies door de derde kunnen gegeven worden aan de werknemers van de ter beschikking stellende werkgever;
- deze instructies mogen het werkgeversgezag niet uithollen;
- de feitelijke uitvoering van de overeenkomst moet overeenstemmen met de bepalingen van de geschreven overeenkomst.
In concreto betekent dit dat het organieke gezagsrecht van de werkgever niet mag aangetast worden. Zo moeten beslissingen over aanwerving en ontslag, loonbepaling, promotie, evaluatie en functionering, tucht, ziekte- en vakantieregeling uitsluitend voorbehouden worden aan de werkgever. Instructies die daarop betrekking hebben, overschrijden het organieke gezagsrecht van de werkgever en wijzen op een te verregaande gezagsoverdracht.
Daarbij komt nog dat de ondernemingsraad of het CPBW en bij ontstentenis de syndicale afvaardiging dient geïnformeerd te worden over deze overeenkomsten.
Is één van deze vier voorwaarden niet vervuld, dan ontstaat er een weerlegbaar vermoeden van verboden terbeschikkingstelling. Dit is ook het geval wanneer er instructies gegeven worden die niet het voorwerp uitmaken van een geschreven overeenkomst. Het is dan aan de Belgische transporteur of opdrachtgever om dit vermoeden te weerleggen. Wanneer dit tegenbewijs niet geleverd kan worden, zal de Belgische transporteur of opdrachtgever beschouwd worden als de werkgever van de betrokken chauffeurs.
Dit zal tot gevolg hebben dat de Belgische loons- en arbeidsvoorwaarden integraal van toepassing zijn op de betrokken werknemers, die zich voor loonvorderingen kunnen richten tot de Belgische transporteur of opdrachtgever. Ook zullen zij normaliter aan de Belgische sociale zekerheid onderworpen zijn, vermits de zetel van de Belgische transporteur of opdrachtgever in België zal liggen.
Om dit te vermijden zal het in elk geval aangewezen zijn een degelijke aannemingsovereenkomst op te maken waarin het instructierecht van de Belgische transporteur of opdrachtgever gedetailleerd omschreven wordt. Rechtstreekse communicatie tussen de Belgische transporteur en de chauffeur-werknemer van de Centraal- of Oost-Europese onderaannemer kan leiden tot de uitoefening van gezag over de chauffeur.
De aannemingsovereenkomst kan ook andere zaken regelen, bijv. de parkingfaciliteiten of de bewakingsdienst voor de cargo tijdens weekends, waarvoor dan een forfait per vrachtwagen wordt overeengekomen.
Na het lezen van deze nota hoeven wij u niet meer uit te leggen dat het Belgische arbeids- en sociale zekerheidsrecht nooit ver weg is in een internationale context. Thema’s zoals sociale dumping en sociaal misbruik zijn meer dan ooit “hot items” voor de nationale en Europese regelgever. Papieren constructies zullen dan ook snel worden doorprikt en concrete afspraken rond het geven van instructies aan werknemers die niet de uwe zijn, zijn een absolute must geworden.
