Legio zijn de overeenkomsten waarin een der partijen de uitvoering van de verbintenissen door de andere partij wil laten verzekeren d.m.v. een borgtocht, d.w.z. een overeenkomst waarbij een derde de uitvoering van die verbintenissen waarborgt.
Dit kunnen handelscontracten zijn maar even goed privaatrechtelijke overeenkomsten, vb. een huurovereenkomst, waarin de schuldeiser geen genoegen neemt met de hoop dat zijn medecontractant steeds voldoende solvabel zal zijn om al zijn verbintenissen te voldoen maar wenst dat een derde zich daarvoor borg zou stellen (vb. de ouders van een jonge huurder van een appartement).
Legio zijn ook de overeenkomsten die nietig zijn. Ik leg uit.
Het artikel 2043 bis Burgerlijk Wetboek definieert volgende begrippen :
a) kosteloze borgtocht : de handeling waarmee een natuurlijke persoon kosteloos een hoofdschuld verzekert ten gunste van een schuldeiser. De kosteloze aard van de borgtocht slaat op het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als indirect, dat de borg kan genieten dankzij de borgstelling;
b) schuldeiser : iedere verkoper in de zin van artikel 1 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument;
c) schuldenaar : iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon.
De wet van 14.07.1991 bestaat evenwel niet meer maar werd vervangen door de wet van 06.04.2010 betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming en thans het Wetboek van Economisch Recht (WER).
Hierdoor werd het begrip “verkoper” vervangen door “onderneming” en wat door het WER (Boek I, Titel I, artikel I.1) wordt gedefinieerd als “elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen”.
Overeenkomstig artikel 2043quinquies van het Burgerlijk Wetboek geldt dan dat wanneer iemand zich kosteloos borg stelt (dus zonder daarbij rechtstreeks of onrechtstreeks economisch voordeel te hebben) t.v.v. een onderneming, dat het dan niet volstaat om die borgstelling op te nemen of te vermelden in de eigenlijke hoofdovereenkomst, vb. een huurovereenkomst.
Vaak gebeurt dit immers d.m.v. een korte clausule onderaan de overeenkomst waarbij de borg verklaart zich te verbinden indien de hoofdschuldenaar in gebreke zou blijven. Welnu, dit is niet rechtsgeldig.
Er moet op straffe van nietigheid een afzonderlijke overeenkomst van borgtocht opgesteld worden mét vermelding van de duur van de hoofdovereenkomst. Is die hoofdovereenkomst van onbepaalde duur, dan kan de borgstelling niet langer duren dan vijf jaren.
De borg moet daarenboven zelf met de hand schrijven : ” door me borg te stellen voor … voor de som beperkt tot … (in cijfers) als dekking van de betaling van de hoofdsom en interesten voor een duur van …, verbind ik me ertoe aan de schuldeiser van … de verschuldigde sommen terug te betalen op mijn goederen en inkomsten, indien, en in de mate dat, … er niet zelf aan heeft voldaan “.
Ook, wanneer de borg een bepaalde schuld verzekert, moet op sanctie van nietigheid de omvang van de borg beperkt worden tot de som die in de overeenkomst is vermeld, verhoogd met interesten tegen de wettelijke of conventionele rente zonder dat deze interesten evenwel hoger mogen zijn dan 50 % van de hoofdsom.
Nog steeds op straffe van nietigheid kan er geen borgtocht worden afgesloten waarvan het bedrag kennelijk niet in verhouding is tot de terugbetalingsmogelijkheden van de borg, waarbij deze mogelijkheid beoordeeld moet worden in het licht van de roerende en onroerende goederen en inkomsten van deze laatste. De schuldeiser zal hier bijzonder attent moeten op zijn en de nodige informatie inwinnen. Banken zijn hiermee vertrouwd, de doorsnee ondernemer evenwel niet.
Tenslotte moet de schuldeiser de borg minstens één keer per jaar in kennis stellen van de regelmatige uitvoering van de overeenkomst door de schuldenaar.
Brengt de schuldeiser de niet-uitvoering van de gewaarborgde verbintenis ter kennis van de schuldenaar (vb. een ingebrekestelling wegens niet betaling) dan moet die mededeling gelijktijdig en in dezelfde vorm ook aan de borg gebeuren. Doet de schuldeiser dat niet, dan zal hij zich t.a.v. de borg niet kunnen beroepen op de aangroei van de schuld (vb. met intresten of schadevergoeding) vanaf de datum dat hij daartoe in gebreke bleef.
De schuldeiser is gewaarschuwd : borgstelling is een erg nuttige maar wel erg formalitische vorm van zekerheid.
Mr. Dirk Vandecasteele
